問題：《勞動合同法》規(guī)定，三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。如果應屆生簽訂了三年的勞動合同，那么：1、試用期超過六個月是否視為“自動轉(zhuǎn)正”？2、如此時以“試用期不通過”為由被解雇，是否能獲得相應賠償？

勞動法專家、培訓師鐘永棣答復：
 

1、根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，試用期最長為6個月，試用期如果超過6個月，那么超過部分是無效的，超過部分將被認定“屬于轉(zhuǎn)正后的勞動合同期限”或“視為自動轉(zhuǎn)正”。如果違法約定的部分已經(jīng)履行完畢，那么勞動者還可依據(jù)《勞動合同法》第八十三條的規(guī)定提出賠償要求。
法律依據(jù)：
《勞動合同法》
第十九條  ……三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月……試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。
第八十三條  用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

2、根據(jù)《勞動合同法》第二十一條的規(guī)定，只有該法第三十九條和第四十條第一項、第二項的理由，才能解雇試用期的勞動者；實踐中，用人單位應提供充分證據(jù)證明上述理由的客觀性、真實性。依據(jù)有關(guān)文件及結(jié)合司法實踐，《解雇通知書》必須在試用期滿前發(fā)出且送達給勞動者才成立，如果在試用期滿后發(fā)出《解雇通知書》將很可能被認定違法解除。根據(jù)《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，以該法第三十九條的理由解雇試用期的勞動者，用人單位無須支付經(jīng)濟補償或賠償金；以該法第四十條第一項、第二項的理由解雇試用期的勞動者，則須支付經(jīng)濟補償；以其他理由解雇，則屬于違法解除，須支付賠償金（即2倍經(jīng)濟補償）。
法律依據(jù)：
《勞動合同法》
第二十一條  在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。
第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
（六）被依法追究刑事責任的。
第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：
（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；
 

《對<關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示>的復函》（勞部發(fā)[1995]16號，1995年1月19日）：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。

鐘永棣，管理資源網(wǎng)專欄人物， 國內(nèi)著名勞動法與勞動關(guān)系管理實戰(zhàn)專家 勞動仲裁員、勞動爭議預防與應對專家 人力資源管理師、高級人力資源管理師 勞動關(guān)系協(xié)調(diào)師、高級勞動關(guān)系協(xié)調(diào)師 國內(nèi)原創(chuàng)型、實戰(zhàn)型、顧問型的培訓師 現(xiàn)任“勞律通法律顧問服務中心”首席顧問 廣州市勞動保障學會副會長兼秘書長 上海德禾翰通律師事務所董事顧問

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