問題員工的法律界定與處理技巧

課程大綱

**編 《勞動合同法》相關條款

1. 核心條款

1.1 第三十九條

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的（不合格）

(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的（違紀違規(guī)）

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的（營私舞弊、嚴重失職）

1.2 第四十條

(一)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的（不勝任）

2. 關聯條款

2.1 第三條　訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則（營私舞弊）

2.2 第八條　用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明（欺詐/違紀違規(guī)）

2.3 第二十一條　…用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由（不合格）                  

2.4 第二十六條　下列勞動合同無效或者部分無效

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的（違紀違規(guī)）

2.5 第二十九條　用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務（違紀違規(guī)/嚴重失職/營私舞弊）

2.6 第八十六條　勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任（欺詐/違紀違規(guī)）

2.7 第九十條　勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任（違紀違規(guī)）

第二編 “不合格”的界定與處理

1. 如何解讀與應對“試用期間被證明不符合錄用條件”

1.1 將試用期管理提高到一個戰(zhàn)略高度來對待

1.2 設定錄用條件的準則

1.3創(chuàng)制、搜集、保留有關勞動者不符合錄用條件的靜態(tài)（如規(guī)章制度）、動態(tài)（如考核流程）證據材料

2. 如何解讀與應對“用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由”

2.1 轉變認知，提高警惕

2.2 明確錄用條件

2.3 “不符合錄用條件”的范圍及界定

2.4 針對本單位經常出現的試用期不合格的情形，進行有的放矢的特別約定

3. 如何解讀與應對“用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明”

3.1 勞動者的“如實說明”義務

3.2 入職前，要求勞動者在應聘資料上注明

3.3 入職后，在規(guī)章制度中規(guī)定

4. 何謂明示的錄用條件和默示的條件約定

5. “試用條件”與“錄用條件”/“轉正條件”的區(qū)別與聯系

6. 《入職通知書》與《錄用通知書》的異同及其表述風險

7. 試用期不符合錄用條件和勞動合同期不勝任工作的異同

8. 如何設計試用期員工的工作任務或績效目標

9. 如何設計試用期轉正的考核流程

10. 勞動者在試用期解除勞動合同是否需賠償培訓費

11. 企業(yè)提前轉正與勞動者主動申請延長試用期的風險與操作技巧

12．何時訂立書面勞動合同為**

13．防止出現試用期違法解除的三條基本措施

實操與互動：我來做法官（一）——案例1、案例2

第三編 “不勝任”的界定與處理

1. 法律上如何界定與應對勞動者“不能勝任工作”

1.1 設定崗位職責/績效目標/工作量

1.2 做好崗位職責/績效目標/工作量考核的相關記錄

2. 如何**績效考核或試用期考核來證明與應對勞動者“不能勝任工作”

2.1 勞動者拒絕簽署考核結果，怎么辦

2.2 根據績效考核結果對員工進行調崗/調薪的風險與應對

3. 末位淘汰制的執(zhí)行風險與應對

實操與互動：我來做法官（二）——案例3、案例4

第四編 “營私舞弊”的界定與處理

1. 如何解讀與應對“營私舞弊，給用人單位造成重大損害”

1.1 用人單位應將“營私舞弊”的情形進行定義和列舉

1.2 對“營私舞弊”進行處罰的關鍵是對“造成重大損害”的定義

1.3 將營私舞弊規(guī)定為嚴重違反公司規(guī)章制度的行為，則即算未造成重大損害，亦可根據 《勞動合同法》第三十九條第二項，與勞動者解除勞動關系

2. 如何認定與應對“重大損害”？法律有無具體規(guī)定？司法實踐中有無統(tǒng)一標準可供參考

2.1 規(guī)章制度以可量化的如經濟損失金額等來界定“重大損害”

2.2 “重大損害”的界定，不一定為直接經濟損失，亦可為公司無形資產的損害，如品牌侵害、聲譽受損等

2.3單位事先制定“重大損害”標準，既能直接影響案件的裁判結果，又可避免因概念之爭而導致的風險

3. 如何預防核心員工營私舞弊，損害企業(yè)利益

3.1 政策約束

3.2 制度約束

3.3 機制約束

3.4 其他防范措施

實操與互動：我來做法官（三）——案例5、案例6

第五編 “嚴重失職”的界定與處理

1. 如何解讀與應對“嚴重失職，給用人單位造成重大損害”

1.1 用人單位應將“嚴重失職”的情形進行定義和列舉

1.2 對“嚴重失職”進行處罰的關鍵是對“造成重大損害”的定義

1.3 將“嚴重失職”規(guī)定為嚴重違反公司規(guī)章制度的行為，則即算未造成重大損害，亦可根據 《勞動合同法》第三十九條第二項，與勞動者解除勞動關系

2. 如何認定與應對“重大損害”？法律有無具體規(guī)定？司法實踐中有無統(tǒng)一標準可供參考

3. 如何處理“嚴重失職”員工

3.1 法律上如何證明勞動者“嚴重失職”

3.2 “營私舞弊”與“嚴重失職”，“輕微失職”、“一般失職”與“嚴重失職”的區(qū)別是什么

3.3 如何合法解除“嚴重失職”者的勞動合同及追究其法律責任

實操與互動：我來做法官（四）——案例7、案例8、案例9

第六編 “違紀違規(guī)”的界定與處理

1. 如何解讀“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”

2. 法律上如何證明勞動者“嚴重違紀違規(guī)”

3. 如何將違紀違規(guī)行為分為“一般違反”、“較重違反”及“嚴重違反”

4. 如何應對勞動者拒簽《警告信》、拒交《檢討書》或否認違紀違規(guī)事實

5. 如何應對勞動者拒簽《解除/終止勞動合同通知書》？如何送達才能避免法律風險

6. 采用“錄音錄像”方式創(chuàng)制、保留的證據，法院是否采信

7. 處理違紀違規(guī)員工的**時段是什么

8. 工會在程序合法中的法定作用

9. 不出具正常且已完成解除或終止勞動合同手續(xù)員工的“解除或終止證明”的風險

10. 出具證據不充分的解除或終止勞動合同員工的“解除或終止證明”的風險

11. 違紀違規(guī)員工的薪酬調整處理策略

實操與互動：我來做法官（五）——案例10

第七編 其他處理風險與要點

1. 用人單位敗訴的主要原因是什么

2. 用人單位違法解除勞動合同，勞動者主張撤銷、繼續(xù)履行并支付工資怎么辦

3. 企業(yè)能否在規(guī)章制度中設定對勞動者進行處罰的條款

4. 合同時約定的工作地點有沒有法定范圍及如何避免搬遷糾紛

5. 規(guī)定女職工違反計劃生育政策的屬于嚴重違反單位的規(guī)章制度，是否合法有效

6. 關于“泡病假”的表現形式及其應對措施

實操與互動：我來做法官（六）——案例11、案例12

第八編 附件

1．唐僧的行為會構成哪些違法風險

2．唐伯虎是否構成欺詐應聘

3．楊子榮是否構成欺詐應聘

4．余則成是否負有保密責任/競業(yè)限制/競業(yè)禁止義務/責任

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